Considerações acerca dos Embargos de Declaração

1. Evolução histórica dos Embargos de Declaração

É certo que não se há notícia histórica do remédio recursal dos embargos de declaração no Direito romano, no Direito germânico nem sequer no Direito canônico.

A primeira menção aos embargos de declaração, no que tange à evolução histórica do Direito português, é feita nas Ordenações Filipinas, publicada em 1.603, no Livro III, Título 66, § 6o, nos seguintes termos:

“E depois que o julgador der uma vez sentença definitiva em algum efeito, e a publicar ou der ao escrivão, ou tabelião, para lhe pôr o termo de publicação, não tem mais poder de a revogar, dando outra contrária pelos mesmos autos. E se depois a revogasse, e desse outra contrária, a segunda será nenhuma, salvo se a primeira fosse revogada por via de embargos, tais que por Direito por o neles alegado ou provado, a devesse revogar.”.

No que diz respeito ao Direito brasileiro, os embargos de declaração foram normatizados através do Regulamento nº 737, do ano de 1850, e da Consolidação Ribas, mantidos no Decreto 3.084 de 1898, sendo repassados para os Códigos de Processo Estaduais e Legislações posteriores. No código de 1939 são tratados pela primeira vez entre os recursos.[1]

1.1. Embargos de Declaração no direito internacional

No sistema processual estrangeiro, encontram-se, à semelhança do processo civil brasileiro, institutos de correção e esclarecimentos de obscuridades nas decisões.

No Direito italiano, por exemplo, tem-se a correzione, admitida para sentenças contra as quais não foi interposta apelação.[2] A correzione possui, naquele sistema, um caráter próprio de processo incidente e a doutrina italiana nega-lhe a função recursal.

Já no Direito alemão, observam-se três vias adequadas para se corrigir as sentenças, sendo duas destas de retificação, para correção de defeito de redação, erro de conta ou inexatidões análogas notórias, e, ainda, para correção de inexatidões ou omissões na descrição dos fatos, defeitos de expressão ou contradições. A última forma de correção é a da complementação da sentença, para a correção de uma preterição, ou de omisso pronunciamento sobre pedido formulado ou sobre custas.

2. Conceito dos Embargos de Declaração

Nas palavras de Luiz Orione Neto, o recurso de embargos de declaração é um remédio jurídico que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a fim de viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a impugnação de qualquer decisão judicial que contenha o vício da obscuridade, contradição ou omissão, objetivando novo pronunciamento perante o mesmo juízo prolator da decisão embargada, a fim de complementá-la ou esclarecê-la.

Entendem-se os embargos de declaração como recurso, por estar incluso no TÍtulo X, Dos Recursos, nos artigos 535 a 538 do Código de Processo Civil (sobre discussão doutrinária acerca deste tema, vide item 3).

A partir de tal recurso ataca-se o pronunciamento judicial consistente em decisão interlocutória, sentença e acórdão (qualquer decisão judicial, seja de mérito ou não). Não obstante o inciso I do artigo 535 do Código de Processo Civil fazer menção apenas a “sentença ou acórdão”, a doutrina entende embargável também as decisões interlocutórias.

Por fim, os fundamentos que ensejam a oposição dos embargos de declaração são a obscuridade, a contradição ou a omissão, daí a finalidade desempenhada por citado recurso: completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, eliminando as obscuridades ou contradições constantes da decisão proferida.

3. Natureza jurídica dos Embargos de Declaração: É, de fato, recurso?

A natureza jurídica dos embargos de declaração é um assunto muito controvertido na doutrina brasileira, originando duas correntes divergentes quanto este tema. Diante desta discussão, serão os embargos de declaração classificados como recurso ou não?

Para a corrente que acredita que não, os embargos de declaração devem ser classificados como exceções ou impedimentos, mas não como recurso.[3]

Os doutrinadores Antonio Claudio da Costa Machado, Sergio Bermudes, José Rogério Cruz e Tucci, Ada Pellegrini Grinover, entre outros afirmam que os embargos de declaração não se enquadram entre os recursos uma vez que seu objetivo não seria a modificação do que foi decidido, sendo o seu objetivo apenas e tão-somente um esclarecimento ou um complemento da decisão. O seu conteúdo permanece imutável, porém aprimorado. Ainda, Cândido Rangel Dinamarco argumenta que eles não devem ser classificados como recurso, pois não são invertidas as posições de vencedor e vencido, ou seja, mesmo que o vencido oponha os embargos de declaração, este não será transformado em parte vencedora, ainda que seus embargos sejam apreciados.

Além de não ter a finalidade de reforma da decisão, outros argumentos que negam a natureza recursal dos embargos de declaração são: (i) a ausência de preparo recursal, (ii) o fato de não se admitir contraditório e (iii) o fato de não se possuir efeito devolutivo.

Contudo, esta corrente faz parte da minoria da doutrina.

A doutrina majoritária, por outro lado, bem como o Código de Processo Civil, admite que os embargos de declaração possuam a natureza jurídica de recurso.

O primeiro e grande fundamento que demonstra que os embargos de declaração são classificados como recurso encontra-se no próprio Código de Processo Civil, no qual determina-se expressamente em seu artigo 496, inciso IV, que os embargos de declaração fazem parte do rol taxativo de recursos cabíveis contra decisões judiciais.

Há, ainda, o artigo 538, também do Código de Processo Civil que determina: “os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.”, isto é, a lei está considerando, mais uma vez, os embargos de declaração como recurso.

Antigamente, os embargos declaratórios localizavam-se no Capítulo “Da Sentença e da Coisa Julgada”, porém a Lei nº 8.038 de 1990 trouxe algumas mudanças, sendo uma delas a inserção dos embargos de declaração no Capítulo de Recursos.

Barbosa Moreira defende a natureza recursal dos embargos de declaração, mas somente porque tal classificação decorre de lei, já que estes não têm a finalidade de reformar a decisão, conforme já foi mencionado. Entretanto, existe um caso que os embargos de declaração têm o efeito modificativo, que será tratado mais a frente.

Moacyr Amaral Santos, José Frederico Marques, Nelson Nery Júnior e Clito Fornaciari Júnior sustentam a natureza recursal dos embargos de declaração, visto que estes visam corrigir os erros formais na decisão.

Compartilhando do mesmo pensamento, Teresa Arruda Alvim Wambier, explica que é evidente que os embargos de declaração são considerados recurso, visto que consistem em um ato de iniciativa voluntária, oponíveis em qualquer grau de jurisdição e sem a instauração de uma nova relação processual, característica típica dos recursos, ou seja, necessita da manifestação da vontade de uma das partes em demonstrar o descontentamento com a decisão.

Quanto ao efeito devolutivo, cumpre esclarecer que este significa a possibilidade do juiz rever a matéria impugnada e não necessariamente de transferi-la para outro juízo. Os doutrinadores Nelson Nery Júnior, Luiz Rodrigues Wambier, Sérgio Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier defendem o efeito devolutivo dos embargos, haja vista ser por meio deste que se desenvolve a oportunidade de aclarar a obscuridade, completar a omissão ou afastar a contradição existente na decisão, estando este efeito limitado à parte omissa, contraditória ou obscura. [4]

Para Vicente Miranda, o fato de não haver o contraditório nos embargos de declaração não significa que estes não sejam uma espécie recursal, já que o vício contido na decisão judicial pode causar prejuízo a todas as partes envolvidas no processo e o único meio de saná-lo é através dos embargos.

Enfim, quanto à ausência de preparo para os embargos de declaração, o qual é um requisito de admissibilidade do recurso e significa o recolhimento das custas processuais, temos de recordar que existem alguns recursos que também são isentos de custas, como é o caso das variações de agravo (exceto agravo de instrumento) e nem por isso estes foram questionados quanto a sua natureza recursal. Além disso, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e aqueles que gozam de isenção legal, são dispensados de preparo, de acordo com o artigo 511, § 1º do Código de Processo Civil.

4. Pressupostos de admissibilidade dos Embargos de Declaração

Em função dos embargos de declaração serem um ato processual postulatório, à semelhança de outros recursos, aqueles comportam um juízo de admissibilidade. Isto quer dizer que, no juízo de admissibilidade, cabe ao juiz o exame de matérias que devem ser decididas, para que se possa julgar o mérito do recurso. Sendo assim, o objeto do juízo de admissibilidade são os pressupostos de admissibilidade dos recursos.

O juízo de admissibilidade é lógica e cronologicamente anterior ao exame do mérito do recurso. Por isso, as expressões "conhecer" e "não conhecer" do recurso significam estarem ou não presentes os pressupostos de admissibilidade, e as expressões "dar provimento" e “negar provimento” correspondem à apreciação do mérito do recurso.

O juízo de admissibilidade, seja ele positivo ou negativo, tem natureza declaratória. Quando o juiz ou tribunal declara admissível ou inadmissível um recurso, nada mais faz do que afirmar uma situação preexistente.

Cada recurso tem seus pressupostos particulares, mas o direito de recorrer é um só, e este possui pressupostos gerais, comum a todos os recursos. Portanto, a doutrina divide os pressupostos de admissibilidade em objetivos (extrínsecos) e pressupostos subjetivos (intrínsecos).

4.1. Pressupostos objetivos

Para Nelson Nery Júnior:

“Os pressupostos extrínsecos respeitam a fatores externos à decisão judicial que se pretende impugnar, sendo normalmente posteriores a ela.”.

A doutrina considera como requisitos objetivos para interposição dos embargos de declaração os seguintes pressupostos:

4.1.1. Tempestividade

O recurso deve ser apresentado no prazo estabelecido em lei. O prazo de oposição dos embargos de declaração, portanto, é de cinco dias, conforme previsto no art. 536 do CPC. O prazo para interposição dos embargos de declaração nos processos julgados pelo Juizado Especial Cível também é de cinco dias (art. 49 da Lei nº 9.099/95). Já o Código Eleitoral prevê um prazo de três dias (art. 275, § 1º da Lei nº 4.737). Caso a parte não recorra, ocorrerá a preclusão temporal que é a perda de uma faculdade ou de um poder de direito processual.

Em caso de réu revel, os prazos correm independentemente de intimação, contando-se o prazo para recorrer a partir da publicação da sentença em cartório ou na audiência, sendo desnecessária a intimação na imprensa. O prazo para o terceiro prejudicado recorrer é o mesmo estabelecido às partes.

Quanto ao prazo para recorrer por parte da Fazenda Pública e pelo Ministério Público, este é contado em dobro (art. 188, CPC), entretanto, uma parcela da doutrina se encaminhou no sentido de negar o prazo em dobro quando o Ministério Público intervém no processo como fiscal da lei.

4.1.2. Preparo

Conforme Nelson Nery Júnior:

“O preparo é o pagamento prévio, que deve ser feito pelo recorrente, das custas relativas ao processamento do recurso.”.

Ocorre que a lei em alguns casos estabelece a dispensa de preparo, quer atendendo ao critério objetivo, quer levando em consideração circunstâncias subjetivas. Os embargos de declaração são um dos exemplos de dispensa de preparo não podendo ocorrer, assim, a hipótese de deserção.

4.1.3. Regularidade Formal

A lei impõe ao recorrente que este se paute pelos requisitos formais impostos pela lei. No caso dos embargos de declaração, os requisitos formais para a sua interposição estão elencados no artigo 536 do CPC, qual seja: a petição dirigida ao juiz ou relator, com a indicação do ponto obscuro, omisso ou contraditório. Quanto à petição de embargos de declaração no juízo de primeiro grau, esta deve ser dirigida ao juiz da causa. No caso dos tribunais, será sempre dirigida ao relator do processo. Apesar do dispositivo legal não citar se a petição deve ser escrita ou oferecida verbalmente, a tradição jurídica é de que quando se fale em peça esta seja escrita.

Nos Juizados Especiais Cíveis, a oposição dos embargos de declaração pode ser feita tanto por petição escrita, como pode ser feita verbalmente em cartório (art. 49 da Lei 9.099/95). Tal possibilidade de postulação pode ser feita, haja vista que nos Juizados Especiais Cíveis a parte pode ingressar com a ação sem o acompanhamento de advogado, nas causas com valor inferior a 40 (quarenta) salários mínimos, e como tal pode fazer todos os demais atos do processo.

4.2. Pressupostos subjetivos

Conforme ensina Nelson Nery Júnior:

“Os pressupostos intrínsecos são aqueles que dizem respeito à decisão recorrida em si mesma considerada. Para serem aferidos, leva-se em consideração o conteúdo e a forma da decisão impugnada.”.

De tal modo que, para proferir-se o juízo de admissibilidade, tomando-se o ato judicial impugnado no momento e da maneira como foi prolatado. Os requisitos subjetivos são:

4.2.1. Cabimento

De acordo com Nelson Nery Júnior:

“O recurso precisa estar previsto na lei processual contra determinada decisão judicial, e, ainda, que seja o adequado para aquela espécie".

O Código de Processo Civil prevê as espécies de recursos cabíveis no ordenamento jurídico em seu artigo 496.

O pressuposto do cabimento é composto por dois fatores, quais sejam: a recorribilidade e a adequação. A recorribilidade é a previsão do recurso na lei processual. No caso dos embargos de declaração, estes estão previstos no art. 463, II; 496, IV; 535 a 539 do CPC e nos artigos 48 a 50 da Lei 9.099/95.

Já a adequação, conforme Antonio Carlos Silva:

“(...) consiste na regular utilização do recurso, pois a lei processual prevê, para cada tipo de ato judicial, um instrumento (recurso) diferente, mas adequado, para atacá-lo. Desta regra conclui-se que o nosso sistema processual adota o princípio da singularidade dos recursos, havendo, portanto, uma correlação entre o ato judicial e o recurso.”. (g. N.)

4.2.2. Interesse da parte em recorrer da decisão judicial

Conforme ensina Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista[5]:

"sempre que a decisão deixe o mesmo interesse em agir (ou em contestar a ação) do litigante parcialmente insatisfeito, surge a utilidade prática em provocar um reexame da decisão que lhe foi desfavorável. A partir das exposições acima, pode-se depreender que o interesse em recorrer sempre necessita que a parte tenha a necessidade de recorrer da decisão judicial e que este recurso lhe seja útil, e que lhe traga algum proveito do ponto de vista prático. Como bem assevera Nelson Nery Júnior: ‘Deve o recorrente ter necessidade de interpor o recurso, como único meio para obter, naquele processo, o que pretende contra a decisão impugnada. Se ele puder obter a vantagem sem a interposição do recurso, não estará presente o requisito do interesse recursal.’”.

4.2.3. Legitimidade

De acordo com Antônio Carlos Silva as partes que teriam legitimidade para recorrer seriam:

"a teor do que dispõe o art. 499 do Código de Processo Civil, estão legitimados a interpor qualquer recurso a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministério Público."

No que diz respeito aos embargos de declaração, não se pode usar o termo parte vencida, visto que nos embargos de declaração, tanto autor e réu, vencedor e vencido poderão se utilizar do recurso. Sendo assim, estes sempre poderão impugnar a decisão eivada de omissão, contradição e obscuridade.

4.3. Pressupostos de admissibilidade: Obscuridade

Preceitua o artigo 535, I, do Código de Processo Civil, que “cabem embargos de declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição.”. (g. N.).

A obscuridade de que trata o citado artigo, é um dos requisitos de admissibilidade dos embargos de declaração, de modo que estes só poderão ser interpostos na medida que esse vício (ou a contradição e a omissão, que serão mais a frente estudados), sejam verificados.

Passamos, portanto, a estudar o primeiro vício que dará ensejo ao recurso objeto do nosso estudo. A obscuridade pode ser entendida como a falta de clareza na redação da decisão, bem como a falta de clareza na construção das ideias, nas expressões utilizadas. Isto porque a decisão deve fixar a certeza jurídica a respeito da lide ou da questão decidida, sem deixar pontos de questionamento acerca da interpretação, de maneira que a ideia do magistrado seja passada de maneira transparente na decisão[6].

A obscuridade pode ser considerada, ainda, a decisão do magistrado que seja pouco inteligível, de caráter enigmático, confusa, vaga, mal definida, tornando aquela de difícil interpretação.

Podemos dar alguns exemplos de obscuridade: é o caso de uma decisão em que se fixam juros, porém não é fixada a taxa dos juros.

Resta claro, portanto, que a decisão deve ser expressamente nítida, sem deixar lacunas. Caso contrário o vício da obscuridade dará ensejo à oposição do recurso de embargos de declaração.

Cumpre esclarecer aqui que, assim como no caso de ocorrer contradição, no caso da obscuridade, o vício constante da decisão do magistrado será apenas eliminado por ocasião dos embargos de declaração, não havendo qualquer alteração na substância/conteúdo da decisão. Desta sorte, conforme tratado, o conteúdo da decisão será inteiramente mantido, visto que os embargos de declaração visam, apenas e tão-somente, corrigir o vício encontrado na decisão proferida, e não reformar a decisão embargada, situação que ocorrerá apenas nos embargos de declaração com efeito modificativo[7].

Por fim, não se deve proceder, diante da oposição dos embargos de declaração, um novo julgamento da causa, haja vista não ser este o objetivo do recurso ora em estudo[8]. O objetivo dos embargos de declaração é, apenas e tão-somente, sanar o vício existente na decisão proferida, sendo, neste caso, a obscuridade.

Em conclusão ao ponto da obscuridade, o ilustre doutrinador Nelson Nery, em sua obra em coordenadoria com a doutrinadora Teresa Arruda Alvim Wambier[9], considera que há, ainda, um tipo mais grave de obscuridade, o qual, além de nula, será ineficaz, visto que não produzirá os efeitos desejados na decisão, sejam eles declaratórios, constitutivos e/ou condenatórios.

4.4. Pressupostos de admissibilidade: Contradição

Outro vício que gerará a oposição dos embargos de declaração é o vício da contradição.

Também previsto no inciso I do artigo 535 do CPC, conforme visto acima, a contradição ocorrerá quando houver divergência/incongruência entre partes da decisão, mais especificamente entre os fundamentos e o dispositivo da decisão.

Conforme ensina o doutrinador Nelson Nery Jr., em sua obra em coordenadoria com a doutrinadora Teresa Arruda Alvim Wambier[10], a contradição configura-se nas proposições que são entre si inconciliáveis, isto é, elas não “batem”, não fazem sentido uma com a outra, não se complementam, e acabam indo para caminhos completamente distintos.

Podemos citar algumas hipóteses de ocorrência do vício da contradição, como por exemplo: a incompatibilidade entre capítulos da decisão (fundamentos e dispositivo), a incompatibilidade entre a ementa e o corpo do acórdão, ou entre o teor deste e o verdadeiro resultado proferido na ocasião do julgamento da causa.

Importante ressaltar que, na medida em que a contradição é um dos requisitos de admissibilidade dos embargos de declaração, assim como a obscuridade, a falta de indicação do ponto contraditório ou obscuro tornará inadmissível o recurso, isto é, deverá ficar claro qual ponto da decisão que ficou contraditório e que se está embargando de declaração.

Importante lembrar, outrossim, que a contradição deverá estar contida no conteúdo da mesma decisão, não podendo ser contradições entre a decisão proferida e um outro acórdão ou outra decisão qualquer.

4.4.1. Pressupostos de admissibilidade: A dúvida no âmbito do juizado especial cível

A Lei do Juizado Especial Cível (“JEC”), Lei 9.099 de 1995, previu, em seus artigos 48 a 50, a possibilidade da oposição dos embargos de declaração em seu diferenciado sistema.

No caso do JEC, os requisitos de admissibilidade incluíram, além dos já previstos no CPC, a dúvida, requisito este não mais admitido pelo CPC.

É considerado, na doutrina, um enorme retrocesso a readmissão da dúvida como requisito de admissibilidade dos embargos de declaração no nosso sistema jurídico, mais especificamente no JEC. Isto porque, conforme festejada doutrina, a dúvida não pode existir na decisão, tendo em vista que ela é e tão-somente decorre dos já existentes vícios contradição ou obscuridade. A dúvida, portanto, é uma consequência dos vícios já existentes. Não é um vício autônomo que, sozinho, dará ensejo ou justificativa à oposição de um recurso de embargos de declaração.

Para Cristiano Chaves de Faria[11], a dúvida não tem idoneidade, nem sequer consistência para servir de fundamento ao recurso, pois “como bem leciona Fux, não se trata de ‘vício da sentença senão consequência deste, por isso que gera esse estado subjetivo em que se lance na tarefa de interpretar a decisão; vale dizer, a dúvida jamais pode existir na decisão, mas apenas ser gerada por ela’.”.

Ademais, para Barbosa Moreira, a doutrina foi praticamente unânime em condenar esse acréscimo, ao passo que o requisito da dúvida, no sistema do JEC, apenas o torna mais subjetivo no momento da oposição dos embargos de declaração. Portanto, nas palavras de Barbosa Moreira, “(...) a dúvida é um estado de espírito, que se traduz na hesitação entre afirmar e negar algo. Toda dúvida é, necessariamente, subjetiva. (...). A dúvida que pode ocorrer estará em quem, ouvindo ou lendo o teor da decisão, não logre apreender-lhe bem o sentido. Mas isso acontecerá quando o órgão judicial não haja expressado em termos inequívocos o seu pensamento. Logo, a dúvida será uma consequência da obscuridade ou da contradição que se observe no julgado.’’.[12]

4.5. Pressupostos de admissibilidade: Omissão

A omissão é a falta de pronunciamento judicial sobre a matéria, a qual deveria ter sido apreciada pelo juiz de ofício ou mediante provocação das partes. Desse modo, o magistrado deixa de pronunciar-se sobre o ponto ou questão suscitada pelas partes ou sobre ponto ou questão que deveria apreciar de ofício.

A decisão omissa é aquela que deixou de atender os requisitos essenciais previstos no artigo 458, II e III do Código de Processo Civil, ou seja, que deixou de analisar as questões de fato e de direito e que deixou de resolver as questões que as partes suscitaram ou que deveriam ter sido apreciadas de ofício.

Em resumo, para o autor Vicente de Miranda a decisão omissa é a que deixa de dizer alguma coisa que deveria dizer.[13]

O artigo 535, II, do Código de Processo Civil aborda a possibilidade de oposição de embargos de declaração por omissão e que na opinião de alguns doutrinadores não se restringe exclusivamente ao quanto consignado na decisão judicial, como entendem alguns julgadores e as inúmeras decisões nesse sentido, afastando a real inteligência da norma processual e se transformando numa forma de não prestar o serviço da jurisdição a que o Estado está obrigado, através do Poder Judiciário.

O Código de Processo Civil foi justamente reformado para superar a dogmática que, lamentavelmente, ainda vige nas veias do Judiciário e em algumas referências doutrinárias. O inciso II do artigo 535 não diz omissão sobre ponto da decisão, como é o caso das hipóteses previstas no inciso I do artigo em tela. Diz ser possível oposição dos embargos em caso de omissão quanto a ponto contido no processo (inicial, defesa, provas, etc.) e sobre o qual deveria haver manifestação.

Vale a pena ressaltar que para evitar a omissão o magistrado deverá pronunciar-se sobre questões ou pontos de ordem pública que deve conhecer de ofício e sobre as questões ou pontos suscitados relevantes para a composição da lide, sendo que não há necessidade de deliberar sobre as razões ou considerações ou alegações dos litigantes que sirvam de base para aquelas questões e aqueles pontos. Há alguns casos em que a omissão merece destaque: falta de pronunciamento sobre o litisconsórcio necessário dos co-reús, falta de manifestação sobre um dos pedidos formulados pelo autor, falta de condenação dos vencidos na verba de sucumbência, ausência de fixação da data da incidência da correção monetária e falta de todas as exigências formuladas pelo Oficial do Registro de Imóveis.

A súmula 356 do Supremo Tribunal Federal estabelece que o ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito de prequestionamento, ou seja, a parte devera obter dos juízos inferiores a declaração sobre a questão federal discutida no processo, mas não apreciada a fim de conseguir o recebimento do apelo extremo.

A omissão apontada nas decisões é para que se atenda à adequação do processo aos ditames do sistema jurídico nacional, bem assim, a satisfação integral da prestação jurisdicional almejada. Diga-se prestação devida, pois, se o Estado avocou para si o monopólio de dizer o direito e fazer justiça, retirando das pessoas (cidadãos) a possibilidade de fazer justiça com as próprias mãos, deve oferecer toda a estrutura para o processo de busca da justiça, inclusive o rito, o caminho a ser trilhado, as regras e o respeito a referidas regras.

5. Efeitos dos Embargos de DEclaração

5.1. Suspensivo

O Código de Processo Civil entendeu necessário explicitar o efeito suspensivo dos embargos de declaração, o qual faz com que este recurso “interrompa” o prazo para a interposição de outros recursos.

Importante ressaltar que, apesar de ser conhecido como um “efeito” recursal, o efeito “suspensivo” não é, em sua essência, um efeito do recurso, mas sim da recorribilidade da decisão. Isso significa que, uma decisão da qual cabe recurso, não fará coisa julgada até que sejam dirimidas as dúvidas a seu respeito, e. G. Uma sentença condenatória de pagamento de indenização não poderá ser executada nos 15 (quinze) dias que a parte sucumbente tem para recorrer.

Este efeito, assim como nos demais recursos, tem, como uma de suas finalidades, adiar a formação da coisa julgada. Vide artigo 538: “Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes”.

No parágrafo unicodo artigoo supracitado, há disposição de que, se os embargos de declaração forem manifestamente protelatórios, ou seja, com a finalidade única de adiar os efeitos da decisão recorrida, o juiz ou o tribunal “ad quem”, ao assim declará-lo, condenará o embargante a pagar multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa.

No Código de Processo Civil de 1939, o artigo 862, § 5º, dispunha que se os embargos de declaração fossem considerados protelatórios, não teriam o efeito suspensivo. Esta norma prejudicava a parte recorrente, uma vez que, se seu recurso fosse considerado protelatório, aquela perdia o prazo para a interposição de outros recursos. Assim, com o Código de Processo Civil de 1973, a sanção para os embargos de declaração manifestamente protelatórios é o pagamento de multa e não mais a preclusão para a interposição de outros recursos.

Ademais, no atual diploma processual civil brasileiro, caso haja reiteração de embargos de declaração protelatórios, a multa será elevada a até 10% (dez por cento) e a interposição de qualquer outro recurso estará condicionada ao depósito desta multa.

O efeito suspensivo dos embargos de declaração tem a finalidade de impedir que a decisão proferida com vícios (omissão, contradição ou obscuridade) forme coisa julgada. Isto posto, vale dizer que: “A regra é de que o decisum exarado com certos vícios afeta a substância do verdadeiro e real quid juris, razão pela qual os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, impedindo a red judicata. É o ato voluntário impugnativo de qualquer decisão judicial que contenha o vício da obscuridade, contradição, dúvida e omissão, objetivando novo pronunciamento, completando-a ou esclarecendo-a.”[14]

A jurisprudência entende, ainda, que, mesmo os embargos de declaração com efeito modificativo (infringentes), terão o efeito suspensivo, uma vez que não poderá se falar em coisa julgada de decisão obscura, contraditória ou omissa. Vide julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“A questão, portanto, resume-se à tempestividade da apelação, pois da decisão que deixou de receber recurso de apelação que não conheceu embargos de declaração, tendo em vista seu caráter infringente, não lhes concedeu o efeito do art. 538 do Código de Processo Civil (interrupção de prazo para interposição de outros recursos). Respeitado o douto entendimento em sentido contrário, o inconformismo procede, pois mesmo em caso de não conhecimento, os embargos de declaração mantêm se efeito interruptivo do prazo para interposição de outros recursos; a r. Decisão agravada impede a interposição do recurso de apelação, viola o princípio do duplo grau de jurisdição, além de punir pelo exercício de uma faculdade que lhe confere a lei. Assim, basta sua interposição para que se atinja àquele efeito, independentemente do acolhimento dos embargos.”[15]

5.2. Devolutivo

O efeito devolutivo é aquele que produz a devolução da matéria atacada ao órgão julgador, a fim de que este a reexamine. Esse efeito, como explica Nelson Nery Jr.[16], é manifestação do princípio dispositivo, uma vez que o juiz, que habitualmente não pode agir de ofício e depende da provocação da parte, somente pode julgar, em grau de recurso, aquilo que o recorrente tiver requerido nas razões recursais. É no recurso, pois, que o recorrente fixa o âmbito de devolutividade do recurso, ou seja, aquilo que será objeto de nova apreciação judicial.

Ainda, segundo José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier[17], o efeito devolutivo é aquele em virtude do qual o conhecimento da matéria é devolvido ao órgão judicante, seja superior àquele do qual emanou a decisão, seja ao próprio órgão prolator da decisão. Ainda segundo os autores acima citados, o efeito devolutivo é inerente e essencial aos recursos. Tem por base a interposição do recurso e suas consequências relativamente à decisão recorrida. Em qualquer dos casos, havendo devolução para reexame e eventual alteração da decisão, esta não pode, antes disso, se tornar definitiva.

A fim de apurarmos a presença do efeito devolutivo nos embargos de declaração, faz-se necessário respondermos à seguinte questão: o recurso somente produzirá o efeito devolutivo se o recurso produzir remessa dos autos para apreciação da matéria por órgão de grau superior ou basta que os autos sejam encaminhados para reapreciação, ainda que pelo mesmo juízo que proferiu a decisão?

A discussão acerca da presença do efeito devolutivo nos embargos de declaração decorre da própria origem da expressão “efeito devolutivo”, assim explicada por Rodrigo Barioni[18]:

“A expressão ‘efeito devolutivo’ surgiu no direito romano. O poder de julgar era monopólio do soberano, que o delegava a órgãos inferiores. Nada obstante a delegação da jurisdição para o julgamento das causas e alguns recursos, o imperador, em segundo ou terceiro grau, poderia examinar os recursos interpostos. Assim, por meio do recurso, a jurisdição para o julgamento da causa, inicialmente delegada, era devolvida ao soberano. Daí a idéia de efeito ‘devolutivo’ do recurso: devolve-se a jurisdição àquele que a detinha inicialmente.”.

Nos tempos atuais, contudo, não vemos razão para condicionar a existência desse efeito à remessa dos autos ao órgão superior, até porque, como explica o autor por último citado, a expressão “efeito devolutivo” perdeu seu significado histórico. Quando a matéria impugnada é entregue para a reapreciação pelo juízo que proferiu a decisão recorrida, não há a participação de órgão superior, mas se dá a devolução da matéria para novo pronunciamento por parte do Poder Judiciário.

É o que ocorre nos embargos de declaração, cujo recebimento não será despido de efeito devolutivo por essa razão. Nesse sentido é o entendimento de Nelson Nery Jr.[19], cujas palavras seguem transcritas: “o efeito devolutivo é aquele segundo o qual é devolvida ao conhecimento do órgão ad quem toda a matéria impugnada, objeto, portanto, do recurso.”. Nos embargos de declaração há também o efeito devolutivo, sendo que a matéria é devolvida ao mesmo órgão que proferiu a decisão, sentença ou acórdão embargado. Não há, portanto, necessidade de que a devolução seja dirigida a órgão judicial diverso daquele que proferiu a decisão impugnada. Ainda que o órgão destinatário do recurso seja de mesma hierarquia há o efeito devolutivo.

Embora haja autores que defendam a inexistência do efeito devolutivo nos embargos de declaração, a posição defendida pelo autor acima citado é a posição adotada pela maioria da doutrina, sendo alguns nomes que acompanham tal posição os seguintes: Teresa Alvim Wambier, Rodrigo Reis Mazzei, Araken de Assis e Sonia Almeida Baptista. Esta última afirmando que o conceito de devolução de se voltar ao Poder Judiciário como um todo, e não exigir que a questão seja necessariamente remetida a juízo de grau hierárquico superior.

Nesse sentido, deixamos claro que, embora não provoque a manifestação de órgão superior, o efeito devolutivo nos embargos de declaração devolve a matéria para nova apreciação pelo Poder Judiciário, o que já é o bastante para afirmar sua existência.

5.3. Expansivo

Em alguns casos, os embargos declaratórios podem ter como consequência jurídica o efeito expansivo. Esse efeito faz com que a decisão judicial do recurso atinja outros atos ou decisões do processo e, ainda, eventuais sujeitos processuais que não seja o recorrente.

Haverá o efeito expansivo objetivo nos casos em que o julgamento produzir efeitos em outras questões dentro do processo. Será objetivo externo quando a decisão do julgamento atingir outras decisões do processo, que não foram objeto do recurso. Será objetivo interno quando houver a modificação da decisão decorrida, gerando alterações no capítulo recorrido.

Existe, também, o efeito expansivo subjetivo em que as consequências do provimento do recurso se relacionam com os sujeitos do processo. Exemplo conveniente está descrito no artigo 509, caput do Código de Processo Civil: “O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses”.

De acordo com o dispositivo supracitado, todos os litisconsortes podem aproveitar o recurso interposto por um só deles, desde que tenham os mesmos interesses.

Nesse sentido, elencamos uma ementa do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo com a aplicação do efeito expansivo subjetivo nos embargos de declaração:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Omissão - Configuração do vício apontado - Aplicação da regra constante no art. 509, parágrafo único do CPC - Efeitos do recurso interposto por um dos réus deve ser estendido ao correu, condenado solidariamente, por serem comuns suas defesas - Embargos acolhidos - Decisão reformada”.[20]

Geralmente, o efeito expansivo recairá sobre os Embargos de Declaração com Efeito Infringente, pois este estará modificando o conteúdo da decisão e, neste caso, poderá atingir outros atos/decisões ou sujeitos do processo.

5.4. Modificativo

Os embargos de declaração, como já vimos anteriormente, são opostos com os seguintes objetivos: (i) suprir a omissão; (ii) esclarecer a obscuridade; (iii) eliminar a contradição. Portanto, costuma-se dizer que os embargos de declaração não podem alterar as decisões.

A jurisprudência e a doutrina, porém, perceberam que essa conclusão não é totalmente correta. Pois, os embargos de declaração, excepcionalmente, podem alterar decisão anteriormente proferida.

Importante ressaltar que os embargos de declaração não podem ser opostos com o objetivo de reformar ou anular a decisão embargada. Eventual modificação será uma consequência necessária do provimento do recurso.

Nesse sentido, diz o doutrinador José Carlos Barbosa Moreira:

“Na hipótese de obscuridade, realmente, o que faz o novo pronunciamento é só esclarecer o teor do primeiro, dando-lhe a interpretação autêntica. Havendo contradição, ao adaptar ou eliminar alguma das proposições constantes da parte decisória, já a nova decisão altera, em certo aspecto, a anterior. E, quando se trata de suprir a omissão, não pode sofrer dúvida que a decisão que acolheu os embargos inova abertamente: é claro, claríssimo que ela diz aí mais que a outra. (...) Assim, por exemplo, se o órgão julgador saltara por sobre alguma preliminar – já relativa à admissibilidade de recurso, já concernente a qualquer circunstância que impedira o ingresso no meritum causae, ou mesmo a aspecto deste (prescrição ou decadência) – e, apreciando-a nos embargos de declaração, vem a acolhê-la, necessariamente cai a decisão sobre a restante matéria, a cujo exame obstaria o acolhimento da preliminar”.[21]

Além disso, o artigo 463, II do Código de Processo Civil permite que o juiz modifique a sentença já publicada através do julgamento dos embargos de declaração.

Elencamos, em seguida, ementa de embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. RETENÇÃO NA FONTE DE CONTRIBUIÇÃO DO PLANO DE SEGURIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO (PSS). LEI N. 10.887/2004, ART. 16-A. POSSIBILIDADE. RESP N. 1.196.777/RS E 1.196.778/RS. JULGADOS SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AOS ACLARATÓRIOS. POSSIBILIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial repetitivo, consolidou sua jurisprudência no sentido de que a contribuição do Plano de Seguridade do Servidor Público (PSS) incidente sobre valores pagos em cumprimento de decisão judicial, nos termos do art. 16-A da Lei n. 10.887/2004, constitui obrigação ex lege, devendo ser promovida independentemente de condenação ou de prévia autorização no título executivo.

2. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso especial da União”.[22]

O artigo 897-A da CLT também demonstra que é acolhida a tese de que os embargos de declaração podem ter caráter infringente nos casos de omissão e contradição do julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

Atualmente, doutrina e jurisprudência têm admitido o uso de embargos declaratórios com efeitos infringentes nos casos de equívoco material e não houver outro recurso cabível no ordenamento jurídico brasileiro a fim de sanar o erro cometido.

Nesse sentido:

“Nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil-CPC, os embargos de declaração são cabíveis apenas, e tão somente, para sanar obscuridade ou contradição ou, ainda, para suprir omissão verificada no julgado, acerca de tema sobre o qual o tribunal deveria ter-se manifestado. Os efeitos infringentes ou modificativos serão admitidos nos casos em que se verificar a presença de ao menos um dos requisitos autorizadores dos declaratórios ou, até mesmo, de erro material”.[23]

Em suma, os embargos declaratórios não podem ser interpostos visando o reexame da decisão. O acolhimento do recurso com efeito infringente será uma mera consequência do provimento do recurso. Vale ressaltar que pode ser admitido o efeito modificativo nos embargos de declaração, inclusive, quando houver erro material.

BIBLIOGRAFIA

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NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo: RT, 2002.

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[1] Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista, Dos Embargos de Declaração.

[2] Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista, Dos Embargos de Declaração.

[3] Esclareça-se que os embargos de declaração são opostos nos casos da decisão apresentar obscuridade, contradição ou omissão, e é por esse motivo que eles têm a finalidade de esclarecer, complementar e integrar.

[4] Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis – Nelson Nery Júnior e Teresa Arruda Alvim Wambier – Editora RT.

[5] Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista, Dos Embargos de Declaração.

[6] Ao falarmos decisão, leia-se qualquer tipo de decisão, seja ela sentença, acórdão ou, ainda, decisão interlocutória. Ademais, cumpre ressaltar que os Embargos de Declaração caberão contra qualquer decisão, seja de mérito ou não, em qualquer instância.

[7] Acerca do tema Embargos de Declaração com efeito modificativo, v. Item 5.4.

[8] JÚNIOR, Humberto Theodoro, p. 661.

[9]Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, p. 458.

[10] Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, p. 356.

[11] Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, p. 120.

[12] Barbosa Moreira, Comentários aoCódigo de Processo Civill, 8. Ed., cit., vol. V, n. 299, p.537.

[13] Embargos de Declaração no Processo Civil Brasileiro, Vicente de Miranda, Editora Saraiva.

[14] Sonia Márcia de Almeida Baptista. Dos embargos de declaração. São Paulo: RT, 1993. P. 67.

[15] TJ/SP, 27ª Câmara de direito Privado, Agravo de Instrumento 0220975-45.2012.8.26.0000, voto n. 2284, rel. Cláudio Hamilton.

[16] Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos recursos, p. 361.

[17] Recursos e Ações Autônomas de Impugnação, p. 108.

[18] Efeito devolutivo da apelação civil, p. 34.

[19] Princípios fundamentais – Teoria geral dos recursos, p. 77.

[20] 1 TJ/SP, 21ª Câmara de Direito Privado, EDcl 0034948-39.2008.8.260405, rel. Ademir Benedito.

[21] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, n. 308, p. 553.

[22] STJ, 6­­ª turma, EDcl no AgRg no REsp 1174035 / RS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior.

[23] STJ, 2ª turma, EDcl no REsp 1309539 / MG, rel. Min. Castro Meira.